SÖZLEŞMENİN DEVRİNE İLİŞKİN PRATİK BİLGİLER

4734 sayılı Kanun’a göre gerçekleştirilen ihale sonucunda imzalanan sözleşmenin devri mümkün müdür?

4734 sayılı Kanun’a göre gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelerinin devri, 4735 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesinde hüküm altına alınmıştır. Bu madde esas alınarak tip sözleşmeler ve genel şartnamelerin “Sözleşmenin devir şartları” başlıklı maddelerinde sözleşmenin devri düzenlenmiştir. Konuya ilişkin ayrıntılı açıklama ise Kamu İhale Genel Tebliği’nin 27’nci maddesinde yer almaktadır. Diğer pratik bilgilerde konuya yönelik ayrıntılı açıklamalar yer almaktadır.

Sözleşmenin devri için ihale yetkilisinin iznine gerek var mıdır?

Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir.

Sözleşmeyi devralanda ilk ihaledeki şartların aranması zorunlu mudur?

Sözleşmeyi devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Sözleşmesi devredilecek ihalenin idari şartnamesinde ihaleye katılım kriterleri olarak yer alan “ekonomik ve mali yeterlik kriterleri” ile “mesleki ve teknik yeterlik kriterlerinin” devir alacakta aranması gerekmektedir. Bu yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerin, belgelerin sunuluş şekli ile bu yeterlik kriterlerine yönelik düzenlemelere uygun sunulmasını gerektiği görüşündeyiz.

Firmanın isim ve statü/tür değişikliği sebebiyle yapılan devir üç yıllık sözleşmenin devretme ve devralma yasağına sebep olur mu?

İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz.

Sözleşme devreden firma kaç yıl süreyle sözleşme devredemez ve devralamaz?

Sözleşme devretmenin koşulları nelerdir?

Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz.

KİGT’nin 27.1’inci maddesinde, sözleşmenin devrinde üç koşul olduğu ifade edilmiştir. Bu koşullar şunlardır:

Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu bir halin bulunması,
İhale yetkilisinin yazılı izninin olması,
Devir alacaklarda sözleşmesi devredilen ihaledeki şartların bulunması.

Bu koşullara ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemeyeceği veya devir alınamayacağını da eklemek gerekir.

Sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu hallerin neler olduğuna yönelik olarak ihale mevzuatında bir düzenleme var mı?

Kamu ihale mevzuatında, sözleşmenin devrini gerektiren zorunlu hallerin neler olduğuna ilişkin bir açıklama yer almamaktadır. Kamu İhale Kurulu, sözleşmenin devrini gerektiren “zorunlu halin” her somut olayda idare tarafından münhasıran değerlendirilmesi gerektiğine karar vermiştir. Bu kararda, sözleşmenin devrini gerektiren durumun 4735 sayılı Kanun’da sözleşmenin feshini gerektiren hallerden kaynaklanmaması gerektiği ve yüklenicinin basiretli tacir gibi davranmış olsa dahi öngöremeyeceği ve sözleşmenin devamına engel olan durum olması gerektiği de ifade edilmiştir.

Yüklenicinin iş ortalığı olduğu durumlarda ortalardan birinde değişiklik olması sözleşmenin devri olarak kabul edilebilir mi?

Kamu İhale Genel Tebliği’nde iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak yapılan sözleşmelerde, iş ortaklığını veya konsorsiyumu oluşturan ortakların herhangi birinde değişiklik olması halinde, bu durumun sözleşmenin devri sayılacağına dair düzenleme mevcuttur. Kanaatimizce, yüklenicinin ortak girişim olması durumunda, ortak girişimi oluşturan pilot ya da özel ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûm olması veya dağılması sebebiyle sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 18’inci maddesi çerçevesinde yenilenerek işe devam edilmesi sözleşmenin devri olarak kabul edilmemelidir.

Sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’a aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde hangi yaptırım uygulanır?

Sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesi uyarınca, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Sözleşmenin devredilmesi durumunda iş bitirme belgesi düzenlenir mi?

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde, devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az %80’inin tamamlanması şartıyla, iş deneyimi gösteren belge düzenlenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Sözleşmenin idarenin izni ile devredilmesi halinde, işin kesin kabulünün yapılmış olması şartıyla devir öncesinde veya sonrasında işin ilk sözleşme bedelinin en az %80’lik kısmını gerçekleştiren yükleniciye, iş bitirme belgesi düzenlenir.

İş ortaklığında ortakların biri veya birkaçı tarafından sözleşmenin devredilmesi halinde, sözleşme bedelinin en az %80’lik kısmında bulunan ortak iş deneyiminden yararlanabilir. Konsorsiyumlarda, ortakların biri veya birkaçı tarafından sözleşmenin devredilmesi halinde, ilgili iş kısmına ait sözleşme bedelinin en az %80’lik kısmını gerçekleştiren yükleniciye iş bitirme belgesi düzenlenir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda, sözleşmenin devrine yönelik bir düzenleme yer almakta mıdır?

11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda, sözleşmenin devri 205’inci maddede düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında, “Sözleşmenin devri, sözleşmeyi devralan ile devreden ve sözleşmede kalan taraf arasında yapılan ve devredenin bu sözleşmeden doğan taraf olma sıfatı ile birlikte bütün hak ve borçlarını devralana geçiren bir anlaşma” olduğu hüküm altına alınmıştır.

Sözleşmeyi devralan ile devreden arasında yapılan ve sözleşmede kalan diğer tarafça önceden verilen izne dayanan veya sonradan onaylanan anlaşma da, sözleşmenin devri hükümlerine tabidir. Sözleşmenin devrinin geçerliliği, devredilen sözleşmenin şekline bağlıdır. Kanundan doğan halefiyet hâlleri ile diğer özel hükümler saklıdır.